广告活动作为一种经营性行为而受到政府的管制,有其现实的合理性。对广告活动设置行政许可是政府管制的重要方式之一,许可的内容包括广告业的从业资格、广告的形式、内容和发布途径等方面。对于户外广告来说,管制的内容可能更为复杂,因为相对于平面媒体广告而言,户外广告的发布途径更为特殊,其涉及的法律关系也更复杂。
这个道理对于户外广告行为也同样适用:利用建筑物外围、空地、道路两侧等空间发布广告也属于广告经营行为,需要经过政府批准并依法纳税。问题的复杂性只是在于,户外广告的发布者有时并非通常意义上的“单位”,而几乎可能是任何人(例如整栋大楼的业主,农村集体土地的全体所有权人等等);最麻烦的是,与户外广告发布直接相关的空间所有权和使用权的归属,是现行法律的空白。即便是即将生效的《物权法》,在这方面也沉默了。有些地方政府通过拍卖的方式出让“户外广告位置使用权”,实质就是出让城市空间的使用权,其暗含的前提是:既然法律没有规定空间的归属,则一切空间被推定属于公有,政府拍卖就理所当然.但问题显然没有这么简单。姑且不议上述推定是否合理,单看具体操作的难度就知道了。
户外广告的发布,除了在公共空地设置路牌,或者以悬浮物(例如气球)的形式发布广告外(利用机动车发布户外广告,则广告媒介的归属权应当是清晰的,故暂且不议),几乎都要依托于建筑物,或在建筑物外围,或在其上空。那么如果业主在市中心买下一座大楼,某广告公司获得政府批准,为某企业发布广告,需要借助大楼的外墙或者楼顶,广告公司是否需要征求业主的同意?是否需要向业主付费?对这两个问题的回答,就回到了上面提到的关键问题:广告公司使用的是业主的私人空间,还是城市的公共空间?私人空间和公共空间应当如何划分?
如果我们明确意识到上述问题的严重性,就会同意此类问题绝不应当由地方立法来规定,尤其是不应当以地方政府规章的形式来规定,无论从法理上,还是情理上,都不应当。涉及公民基本权利,涉及公权与私权的分界问题,不仅应当由基本法律来规定,而且基本法律的规定还必须有宪法上的依据。在宪法和法律对空间权没有明确规定的情况下,政府无权拍卖“户外广告位置”——谁也无权拍卖权属不明的东西,包括空间。
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